2022年7月16日 星期六

調解時,可否錄音或錄影?

 調解時,可否錄音或錄影?
答案是不可以
這是最直白直接的答案。
不過還是要看細部法律的規定

民事訴訟法第410條規定:「前項調解,得不公開」。
鄉鎮市調解條例第19條「調解程序,不公開之。」
但勞資爭議處理法、勞資爭議調解辦法,都沒有規定

刑法第315條之1之妨害秘密罪
有下列行為之一者,處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金:
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。


臺高院臺南分院認為,被告於非公開之調解程序,未經告訴人之同意,以手機側錄其與告訴人之調解過程,自已符合無故之構成要件。判被告違反刑法第315條之2(吸收第315 條之1)有罪。
法務部91年4月19日法律決字第0910012138號、臺高院臺南分院109年度上訴字第1408號,差不多都是循此脈絡。
但法務部只說「尚屬不宜」沒有提到罰則,臺高院臺南分院則以未公開推定無故,其實論證上都有問題

其次,就算是非法的私人錄影錄音,在另案的公然侮辱或誹謗罪的刑事審判上,仍有證據能力(就是可以當成證據使用的意思)
(最高法院98年度台上字第578號、99年度台上字第3168號判決)

但是,臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1747號,卻認為:「私人錄音、錄影取得之證據,若其取證之行為,未使用暴力方式而未違反任意性,且未違反刑法第315條之1、通訊保障及監察法第29條第3款規範而未侵害隱私合理期待,即不能認屬非法取得證據而排除其證據能力。」

採用私人在調解會的錄音,並判對方公然侮辱有罪的例子:
臺灣苗栗地方法院刑事判決108年度簡上字第59號


在調解會上錄音,目的不外乎抓對方毛病,甚至加告公然侮辱等等,扯入與原案無關的人事物,使案件開花,對調解的成立沒有幫助。
筆者的經驗,一旦有一方準備錄音或錄影被發現,調解委員就先制止,制止不聽就直接判定調解不成立。請雙方回家。

請參考:

https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNHM,109%2c%e4%b8%8a%e8%a8%b4%2c1408%2c20210922%2c1
臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第1408號刑事判決
民事訴訟法第410條規定:「調解程序於法院行之,於必要時,亦得於其他適當處所行之。調解委員於其他適當處所行調解者,應經法官之許可。前項調解,得不公開」。證人李毅斐於原審證稱:107年5月7日調解時有把調解室的門關上,伊等不願意讓其他第三人知道調解內容,伊當時見被告姿勢僵直,手機放在上衣胸口口袋鏡頭朝外,有懷疑被告有錄影,之後因賠償金額有爭執,調解委員要伊等先出去等候,由委員跟被告溝通,委員出來時伊有向委員說被告可能有錄影,進入調解室後,委員有跟被告說不可以錄影,後來因為價錢談不攏,伊等談不到5分鐘就離開,後來李榮章打電話給伊說發現被告臉書有調解的影片,伊請李榮章截取下來才知道被告上傳到臉書等語(原審訴484卷二第136頁至第144頁),而關於調解程序是否為非公開之活動乙情,經臺灣雲林地方檢察署、原審法院函詢原審法院民事庭,經函覆略以:調解程序於調解室進行,本院調解時均關閉房門,於一般情形,非當事人及未獲當事人同意參與調解之人,均不應進入調解室參與調解等語,有原審法院108年5月2日函、109年7月17日函在卷可憑(偵續18卷上方頁數第37頁、原審訴916卷第231頁),足認調解程序固未當場諭知是否行公開或不公開調解程序,但一般人民既被禁止進入聽聞調解內容,佐以告訴人李榮章上開所述,堪認被告與告訴人李榮章、李毅斐之調解程序係非公開之程序。又當事人於調解時所為之讓步,僅在提出調解之條件,或則拋棄自己之權利,或則委曲求全,均以他造接受其要求之條件始願讓步,一旦調解不成立,當事人所為陳述或讓步均不受其拘束,因此民事訴訟法第422條規定於調解不成立後當事人另行起訴時,調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步,法院均不得採為裁判之基礎,被告自無加以錄音、錄影保全證據之必要。依此,被告於非公開之調解程序,未經告訴人李榮章、李毅斐之同意,以手機側錄其與告訴人李榮章、李毅斐之調解過程,自已符合無故之構成要件。

【法務部91年4月19日法律決字第0910012138號函】
查鄉鎮市調解條例第16條第2項規定:「調解委員及列席調解會議或經辦調解業務之人,對於調解事件,除已公開之事項外,應保守秘密」揆其立法意旨,係因調解事件常涉及他人隱私或其他在會外斡旋不宜公開之事項,為保全當事人之名譽或其他權益,乃參照民事訴訟法第426條之規定意旨,明定調解委員、列席調解會議人員及經辦調解事務人員有保密義務(本部76年法律字第9417號函意旨參照)。至當事人得否於調解過程全程錄音、錄影或攝影,本條例並未有明定,經徵詢部分縣(市)政府實務上運作情形,咸認為應經雙方當事人同意,並尊重調解委員之意思,亦宜探求當事人請求之目的。又鑑於調解過程中,事涉當事人個人隱私,及調解委員發揮之空間,且調解程序並無可供法院作為證據,是以,調解過程中當事人請求全程錄音、錄影或攝影,目前似尚屬不宜。惟相關意見業已錄供本部修訂本條例之參考。

法務部法律決字第1000009685號民國100年04月26日
次按當事人得否於調解過程錄音、錄影或攝影,鄉鎮市調解條例並未規定,本部曾徵詢部分縣(市)政府實務上運作情形,咸認為應經雙方當事人同意,並尊重調解委員之意思,亦宜探求當事人請求之目的。基於當事人個人隱私及確保程序公正,本部於97年6月3日法律決字第0970019036號書函表示:「倘具體調解個案中,兩造當事人及調解委員均同意錄音者,似無不許之理,惟仍應注意本條例第19條第3項之保密規定。」準此,倘本件調解案當時並無在場人員同意錄音、錄影、攝影且實際上亦未為之者,自無提供該資訊可言。

主管機關執行勞資爭議調解注意事項
十三、調解會議中,除徵得當事人同意外,並經調解人或調解委員會同意後,始得錄音或錄影。
前項同意,應記載於調解紀錄。

美國紐約市的行政審理及聽證辦公室(The Office of Administrative Trials and Hearings)出版的調解指引(Mediation Guidelines)
關於穩私一節,載有:
「調解程序中禁止錄音、書寫、及其他電子紀錄」
(Taping or other written or electronic recording of the mediation is prohibited.)
https://www1.nyc.gov/site/oath/conflict-resolution/what-is-mediation.page



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